作者：周微

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 2015年1月，四位来自Oklahoma州等待执行的死囚，以本州注射死刑违宪为由，申请最高法院推翻第十巡回区上诉法院的合宪判决，或许他们未曾料到，很快，四人也将人鬼殊途。Charles Warner，执行日期1月15日，也是四人当中，行刑日期最靠前的一位，就当大家以为最高法院会因申诉而推迟死刑执行时，最高法院却拒绝了他的推迟申请。1月15日，Charles Warner被Oklahoma州执行死刑。仅一礼拜之后，也就是1月23日，最高法院受理申诉，审查Oklahoma注射死刑是否属于第八修正案禁止的酷刑（Glossip v.Gross）。原定1月29日执行死刑的Glossip终于在死刑执行的前一天，也就是1月28日，等来好消息：最高法院裁定推迟三人死刑执行，直至判决结果出来。

一般而言，一旦最高法院对某个问题作出裁决，很难期待他们很快再回到相同议题上来。2008年Baze v. Rees，最高法院已经认定，肯塔基州注射死刑方案（也是当时通用注射方案）不构成酷刑，没有违宪。仅仅7年之后，注射死刑的合宪性问题又再度回到最高法院的议程上，原因何在？判决结果将会如何？最高法院会不会趁此废除注射死刑？

 先来看第一个问题，重启注射死刑合宪审查的原因是什么？幕后最大推手恐怕要属2014年几则噩梦般的失败案例，兹列举如下：

 2014年1月16日，Ohio州Dennis McGuire被执行死刑。据目击者称，Dennis McGuire被注射药物后，先是没了动静，大约5分钟后，突然开始间歇性地抽搐，喘气时发出很响的打呼声，呼吸困难，整个过程大约持续了10来分钟。从注射开始到最后死亡，大约花了43分钟。

 2014年4月，Oklahoma州，38岁的Clayton Lockett在被执行死刑的过程中，意外死于心脏病发作。Clayton Lockett 也被采用了新的药物注射方案，第一副药物注射后，本该镇静下来的Clayton Lockett，在短暂昏迷后竟然开始在轮床上屈身打滚，40分钟后死于心脏病。

 2014年7月，Arizona州首次使用新的注射药物方案，对Joseqh Wood被执行死刑。下午1：57分，Wood被注射药品，但是，直至下午3：49分，才被宣布死亡。本来只需要10分钟左右的死亡过程，足足用将近2个小时。目击者形容死刑执行过程中的Wood就像岸边大口喘气的鱼。

几起失败案件的共通之处在于：2008年曾被最高法院认定合宪的注射方案，如今已经发生变化。传统的三步鸡尾酒方案：首先注射镇静剂，用的是 sodium thiopental（硫喷妥钠）；一旦犯人失去意识，再注射麻醉剂，停止呼吸；最后使用potassium chloride（氯化钾），让犯人停止心跳。但是，2011年初，制药巨头Hospira——也是注射死刑药品的唯一供货商，不愿药物被政府用于死刑，宣布停止生产sodium thiopental（硫喷妥钠），注射死刑随即陷入药物短缺的窘境。由于没有其他制药厂商愿意掺和进来，州政府只好另觅它途。2013年，Florida首先使用sodium thiopental（硫喷妥钠）的近亲 midazolam（咪达唑仑），充当镇静剂，执行死刑，并无不良报告。随后，上述几个州开始效法。

但是，从专业角度看，用midazolam（咪达唑仑）充当第一步镇静剂，很成问题。虽然midazolam（咪达唑仑）能在一定个程度上替代sodium thiopental（硫喷妥钠），但是，sodium thiopental（硫喷妥钠）属于barbiturate类，与midazolam（咪达唑仑）仍属两种完全不同药品种类，药理特性不同。midazolam（咪达唑仑）不是止痛药，单独用药无法防止病人免于痛苦。另外，midazolam（咪达唑仑）还有“天花板效应”：超过天花板上限的药物增量，并不能让病人更为深度地失去意识。简单的说，midazolam（咪达唑仑）更为温和、安全，但也意味着无法有效让罪犯失去意识，免于第二、三步注射带来的巨大痛苦。

 midazolam（咪达唑仑）的上述两大特点，足以将新注射方案与2008年的传统注射方案，区别开来，科学证据摆在面前，最高法院不可能视而不见，受理申诉，实属必然。那么，我们可否乐观预言，最高法院会趁机废除注射死刑？未必。

首先，死刑存废上，激进不是最高法院的风格，唯一一次例外是1972年Furman v. Georgia，判例暂时让死刑执行消停了几年。他们更喜欢通过限制死刑适用范围，控制死刑，比如，拒绝对未成年犯、没有杀人的儿童强奸犯以及智障（智商70以下）适用死刑。或者，以更迂回、更细腻的方式，约束死刑。2014年5月，Hall v. Florida，就是个很有趣的例子。

比如，如何证明被告属于智障？佛州高院说，先做个IQ测试，如果得分70或70以下，再拿其他有效证据，证明被告属于智障。这意味着，如果IQ测试结果超过70，他就没办法通过其他证据推翻IQ测试结果，证明自己智商可能低于70。可是，70、71、72，它们的区别真的很大吗？IQ测试就那么精确？最高法院认为该解释违宪，因为它将IQ测试的证明力，提高到了一个并不利于被告的高度，特别不利于那些智商处于临界值（比如，71）的被告，实际上提高了智障人士被处以死刑的风险，降低了法院限制死刑决策的影响力，这是不可接受的。

其次，遵循先例的约束。实际上，最高法院通过2008年Baze v. Rees，为后来的推翻死刑，设置了高门槛，为难申请人的同时，也给自己处理本案带来不小的难度。

任何一种死刑执行方式都会带来不同程度的痛苦，比如绞刑、电椅、枪决、注射等，但是这并不妨碍他们成为当前主流死刑执行方式。批评容易，改善难，如果你拿不出切实可行的改善方案，或者，这就是目前技术水平所能达到的最好状态，除非废除死刑，否则，保留死刑的国家只能选择接受现实。这也是最高法院在2008年Baze v. Rees一案中，传达出的保守立场。

多数意见指出，如果想要推翻肯塔基州的执行方案，申请人必须证明两个问题：1、目前的方案的风险不仅客观存在、而且到了无法忍受的程度；2、确实存在既显著降低既有方案风险、又切实可行的替代方案。遗憾的是，最先进的医学研究也无法有效证明肯塔基州注射方案存在“实质风险”，确切地说，无法证明第一步药剂sodium thiopental（硫喷妥钠）在让罪犯失去意识方面，存在明显问题。至于具体执行、操作方面的弊端，比如执行人员素养、风险防范等，远不足以将注射死刑变为酷刑。另外，申请人也无法证明存在更好的替代方案。最后，最高法院裁决传统的三步鸡尾酒方案并不违宪。

具体到Glossip v.Gross，如果最高法院严格遵循先例的话，也要回答相同的问题。

第一个问题，midazolam（咪达唑仑）根本不能有效代替sodium thiopental（硫喷妥钠），单独作为镇静剂，证明新注射方案存在客观、无法忍受的风险，难度应该不大，前文已有分析。

问题出在第二个问题上，如果申请人证明了新注射方案存在实质风险，是不是还必须证明存在可替代的改善方案，才能成功说服最高法院认定既有方案违宪？如果真是这样，证明前景，难言乐观。

由于制药公司根本不愿意掺和死刑执行，不仅sodium thiopental（硫喷妥钠）早已停产，就连作为替代方案的midazolam（咪达唑仑）都货源短缺。为了确保死刑执行，保留死刑各州不得不相互买卖药物，甚至要求国内合成药房合成所需镇静剂，比如，德克萨斯州就是由本地合成药房合成sodium thiopental（硫喷妥钠），以确保死刑正常执行。申请人果真能提出明显降低风险、又切实可行的替代方案？难道要像有的州那样，重新考虑使用电椅？这也是本案判决结果，较难预料的重要原因所在。

在美国，注射死刑已有37年历史，也是当前最主流的死刑执行方式。不管判决结果如何，一系列近似荒诞剧的死刑执行，也算有效颠覆了常人对注射死刑的天真看法：“无痛、安全、人道”。除了此次案件暴露的药物方案问题，执行操作层面的顽疾，也暴露在世界人民面前，比如，执行人员素质。出于职业道德感，没有医生和护士愿意加入死刑执行，死刑执行人员素质不高 。一位麻醉师在USA TODAY上撰文指出，历经数千小时的药理学、解剖学、心理学等专业训练和评估，才有资格使用sodium thiopental（硫喷妥钠），病人才敢信赖医生。罪犯又凭什么信赖一个未有受此训练的死刑执行人员不会给自己带来痛苦呢？再比如，黑箱操作的问题。由于注射药物短缺，保留死刑各州开始更换药物方案。但是，无论是新药物的采纳、购置甚至配制，都是秘密进行，其中风险，可想而知。这些都为保留、迷恋死刑的国家，敲响了警钟。