作者：周微

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2014年11月21日，被喻为电视产业Napster的Aereo，终于向法院提出破产保护。在公司网站上一封名为《The Next Chapter》公开信中，CEO Chaitanya Kanojia承认，“摆在公司面前的法律制度障碍，如此之巨，难以逾越。”Aereo是怎样一家创业公司？拥有怎样的颠覆性创新？到底是什么问题，让美国最高法院狠下“毒手”？判决结果，对纯技术创业公司而言，又意味着什么？

独门暗器

每月缴纳一定不菲费用（20、30、70美元或更多），即可收看六大公共电视网（CBS、NBC、ABC、FOX、CW、PBS）以及数目不等的有线电视频道——这种诞生于传统工业时代的节目营销方式，已经越来越跟不上时代步伐。移动互联网时代，有多少人会在电视机面前打发时间？

2012年，纽约，Aereo推出一项服务：用户可以在移动端上收看免费电视节目。网页变成电视，得益于公司研制出一种特殊微型天线：用户下载Aereo App后，即可选择电视节目，服务器根据用户指令，指挥某根微型天线接收电视节目信号，转码设备将信号转译为网络信号储存在云端后，再通过浏览器传输到用户的移动终端。除了正常收看电视节目之外（略微几秒的信号延迟），用户还可以将录制的节目存在云端。当然，用户之间无法分享自己的账户中的节目。服务价格，8美元/月，比有线电视最低档套餐还便宜。

价格优势来自转播他人节目内容，却不用支付版权费用。Aereo并非无法无天，幕后大老板Barry Diller丰富好莱坞经验，多少帮助他们巧妙利用了法律“漏洞”。奥秘在于技术设计上的一个细节：不是一根或少数几根天线，而是无数根微型天线，每位正在使用Aereo服务的用户享受的是“专线”服务，这种“一对一”的传播方式，明显不同于传统的“一对多”，Aereo认为，它不属于版权法中的“公共传播”（public performance)。至于将录制节目存在云端供用户随时收看，其原理与DVR无异，根据既有判例，并不违法。

“看着就像有线电视（looks like cable）”

如何面对N年前立法者不可能预料到的新物种，版权史上，并非没有参照物。当偏远地区的“乡巴佬”逐渐对傲娇的无线电视构成威胁时，诉诸版权将有线电视赶回老家，就是市场占有者最好的策略。

官司一路打到最高法院（Fortnightly Corp. v. United Artists Television, Inc.），最高法院做了一个著名的类比：普通观众如同一幢公寓的租户，有线电视经营者类似这幢公寓大业主，有线电视的行为就像公寓大业主为其他租户的利益而架设天线，和无线电视播放节目不同，不属于版权法中的“传播performance”，有线电视没有侵权。（注意，当时适用的版权法还是1909年的，但是二战以后，有线电视才出现）。

Aereo一如当年初出茅庐的有线电视。不过，与当年沃伦法院不同，今天的最高法院本质上很保守，总体上，不愿意做出对既有商业造成极度颠覆的判决。于是，在法律解释上，他们抛弃当年“公寓大业主”的类比，转而强调Aereo与有线电视传播的“共同本质”，这样才方便将之纳入“公共传播”（public performance）权的管辖范围。于是，就有了另一个著名的类比：“看着就像有线电视（looks like cable）”。

Aereo不是有线电视，但是，干的活儿和有线电视一样：“传播（performance）”，用自己的设备接收并传播节目信号，“看着就像有线电视”（looks like cable）。少数意见不服，有线电视的“传播（performance）”，是公司主导行为；Aereo不同，它完全按照用户指令工作，与机器人（robot）无异，是用户（而不是Aereo）在“传播（performance）”。Aereo的律师也深信此乃化解法律障碍的利器。多数意见不以为然，有线电视用户也有自主性，不打开电视，有线节目也到不了观众面前，只是自主程度稍逊而已。至于“公开（public）”，判决说，不是指是具体传播方式（“一对多”、“一对一”），而是指传播效果，无数根天线确实将节目传到了千家万户的页面上。

 Aereo看着像什么、不像什么，全凭法院愿意比较哪一处，决定比较侧重点的，不是所谓的法律文本（前互联网版权法怎么可能预测到流媒体呢！），而是法院更愿意接受何种法律后果。

历史在重演，裸奔无前途

Aereo并非孤案，历史在重演。表格显示的是几个有关新兴传播技术的重要判决（版权领域），这些startups有几个共同点：1、都是现行版权法（1976年，前互联网时代）不可能预测到的新技术，货真价实的新物种；2、纯粹的传播技术产品，颠覆既有的信息、内容传播方式，属于颠覆性创新；3、基本上没有采取版权友好行为。比如，事先与版权方接洽、建立预防机制，事后积极补漏；4、诞生不到1年，就开始官司缠身，基本上没有足够时间、证据说服法庭：即使目前总被用于侵权，但将来会有越来愈多有意义的合法用途。

但凡具备这几点，就算“披着羊皮的狼”。全靠颠覆性技术起家，没有版权护体，裸奔无前途。不信？再来看看法院眼中的羊。1、买版权。2001年，iTunes摘了几位p2p先烈的“革命果实”，凭借对苹果硬件的强大自信，才敢洽谈版权事宜，将原本冲突的硬件制造与内容营销，完美结合起来，不过，苹果应该算是个案。至于所谓的DRM，乔布斯自己都认为不过是个摆设；2、自制剧。Netflix不走寻常路，利用大数据制作剧集，自产自销，赚的盆满钵满；Amazon也投资自制剧在自己平台播出；3、版权方。Aereo告别市场后，公共电视网，比如CBS，有线电视，比如HBO,相继推出了自己流媒体服务，但价格就不那么可爱了。哪一只羊没有版权护体？

表格显示，从被诉到最终判决，一般为2-4年。美国近期数据表明，40%企业能够存活，而60%新企业4年之内会消失，按照这个规律，即使法院不干预，有些企业也到了要被淘汰的时候，其余的，再过两三年，也未必能杀出重围。比如，Aereo合法，深耕内容多年、有着丰富制作经验的公共电视网、Netflix、Amazon也能效法做自己的互联网电视，到时候，谁输谁赢，真不好说。法院的思路实际上是反市场的。

FCC主席Tom Wheeler在他的博客中，充分肯定了Aereo的创新意义，并表示，基于“网络中立”原则，FCC正考虑同等都对待互联网电视、有线电视、卫星电视，都属于“multichannel video programming distributor（MVPDs）”。无论具体技术手段如何，在信号传输上，人人平等。很明显，在反市场的法院判决和过于开放的Sony规则之外，FCC选择了第三种方案：强制许可，既让互联网电视有了“名分”，也让版权方有钱可赚。果真如此，Aereo也算没有白白牺牲.

写在文末的一点感触：用法律干掉一个公司，和让市场淘汰一个公司，是不同的。法院为干掉AEREO，创造新规则，AEREO死掉了，但是，规则不是扔到地上的可乐罐，说收走就收走，规则意味着接下来要用到其他案子上，最典型的就是，流媒体怎么办？

用法律干掉公司的成本太高，会影响法律稳定性和可预测性，法律不可预测，那些starups怎么办？其实，之前的napster它们，都不是无法无天之徒，都是参照过既有法律的。通过这些案例梳理，我个人得出的结论是，和新技术的颠覆性效应比起来，法律的可预测性和稳定性，都是可以被牺牲的