作者：周微

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从冯小刚《手机》到最近好莱坞“艳照门“，手机早已不是当年那个用来砸核桃、斗坏人的砖头大哥大，而是公民个人的隐私堡垒。当劳伦斯小妞痛斥黑客们无良行为是在”犯罪“时，美国警方也陷入了一道难题：逮捕时，翻看嫌疑人随身携带的手机，犯法吗？在美国，政府行为的头顶上始终悬着一柄叫做宪法第四修正案的达摩克里斯之剑，如果政府行为超出公民合理期待，就必须严格按照法定程序来，比如，搜查需要搜查令。不过，按照惯例，警方逮捕时，可以自由搜查嫌疑人口袋里的东西，比如钱包、日记本等等，不需要事先申请搜查令，那么，当人们口袋里多了部手机（而且绝大多数已经是智能手机），警方是否可以依此类推地认为，他们有权随意翻看手机内容寻找破案线索、定罪证据？

让我们从两个真实案件开始。

David Leon Riley是加州圣地亚哥林肯公园帮派成员（林肯公园……汗，帮派名字真文艺）。2009年8月2日，在一次帮派火拼中（对方帮派貌似叫Blood，名字真土啊），丢了车。后来，这哥们只好硬着头皮、揣着已经过期的驾照，开另一辆车出门，不幸被警察拦住，警察发现他驾照已经被吊销了，要没收他的车。没收前，警察要对车进行例行检查，比如，看看车是否缺胳膊少腿儿，省得以后说不清。结果，警察发现两支枪，逮捕了Riley。Riley随身带着手机，警方顺便查看了手机内容并根据视频、照片等资料判定Riley与帮派有关，在对车内枪支进行弹道测试后，警方确定Riley涉嫌几个星期之前（正是8月2日）的一起枪击案。Riley的律师试图阻止法院用这些证据定罪，因为证据搜集程序违法——阿sir们翻看手机时并无搜查证，违反了第四修正案 SITA doctrine。不过，提议被否，法院仍然使用了这些证据，认定几个罪名均成立，共判处15年监禁。被告继续上诉，但是，上诉法院也支持一审。法院认为，逮捕时搜查手机，不需要事先获得搜查令，只要警察能迅速将手机与被逮捕人联系起来。

这里需要插播一下：SITA到底是什么。SITA，searches incident to arrest，逮捕时的搜查。美国宪法第四修正案“禁止不合理的搜查和没收”，旨在“保护个人隐私免受政府侵犯。”因此，警察搜查，作为一种政府行为，必须接受严格法律约束(“不好意思，阿Sir，搜查前请出示搜查令”)。不过，逮捕时的搜查例外。警方逮捕嫌疑人时，不需要搜查令就能搜身，比如口袋里钱包、日记本等（1969年Chimel v. California）。后来进一步将例外扩大到兜里的香烟（1973年，United States v. Robinson，警方发现香烟里包裹着海洛因）。现在人们口袋里又多了部手机，怎么办？照看不误？

我们再将时间回拨两年，来到波士顿。2007年9月5日，波士顿警察局警察在Brima Wurie的车（日产Altima）里抓获一起毒品交易。警察先是拦住了Fred Wade并在他的兜里发现了两包快克可卡因。Wade告诉警方是从“B”处购得，也就Altima车里的那个人，并告知警方此人住在波士顿，贩卖快克可卡因。警方迅即以贩卖毒品罪名逮捕Wurie并将他带回警局。Wurie持有两部手机，其中一部响个不停，手机翻盖屏幕显示电话来自“my house”。警方打开手机并发现用作手机墙纸的是一位年轻黑人女性和婴儿的合影，遂后查看了电话记录并找出“my house”的号码，确定号码地址位于南波士顿，还与Manny Cristal名字有关。在随后的征讯过程中，Wurie声称自己住Dorchester, 不在南波士顿，也没有贩卖可卡因。警方怀疑这家伙在撒谎，于是找到了位于南波士顿地址的住处，发现邮箱写着Wurie和Cristal名字，还在住处找了手机壁纸上的那位女性与婴儿。取得搜查证后，警方在住处找到毒品、枪支武器等。虽然Wurie对事实供认不讳，但是，Wurie认为，阿Sir没有搜查证就翻我手机，这是违宪的，那些顺藤摸瓜找到罪证，怎能算数？地方法院仍然裁定三项指控罪名成立，Wurie被判262个月监禁。 不过，Wurie比 Riley幸运，上诉法院推翻了地方法院判决。手机藏有大量个人信息，明显不同于钱包、日记本之类的口袋物，在逮捕时搜查手机内容，必须事先申请搜查令。

故事讲完了。同一个问题，截然相反的回答。新问题+重要意义+法院解释严重分歧甚至完全对立，bingo，完全符合最高法院接收案件的标准（音乐迷一定还记得2005年Groskter案吧，第九巡回上诉法院和第七巡回上诉法院，对Sony规则的解读出现重大分歧）。2014年6月，最高法院作出判决，“‘警察要想在逮捕时搜查手机应该怎么办？’对此我们的回答很简单——申请搜查证。” 有趣的是，和Groskter案结果一样，9个大法官全部站到了一边。

类比，是人们认识新事物、解决新问题不可或缺的方式（俗话说，“傻子过年看隔壁“）。聚焦新旧技术相同之处，有利于法律的延绵；反之，则有利于新技术摆脱传统规则的束缚。支持Riley案件的总检察官就采取前一种策略，认为，手机和那些之前警方就有权在SITA时自由搜查的隐私项目，比如信件、日记、行李箱、钱包等，没有本质不同。既然之前SITA能自由翻看这些隐私，为什么不能翻阅手机内容？不过，“对科技感觉别扭”（波斯纳语）、尽量避免讨论技术细节的大法官们，却表现出难得的清晰与笃定，认为，手机和上述物件之间，犹如“骑马”和“飞上月球”之别。

首席大法官Roberts（保守派）撰写了判决，思路并不复杂。首先，通过类比，给手机定性。“手机”，本身就是个“带有误导性的简称”，它也可以被称为摄像机、视频播放器、文件夹、日历、录音机、图书馆、日记、相册、电视、地图或者报纸。“手机”，其实是一部可以当作电话使用的微型电脑。这一定性，有两个重要效果：

一方面，言下之意，电脑载入的个人信息量，岂是传统日记本、相册之流所能比较的？就个人隐私重要性而言，手机简直要甩日记、相册、钱包、箱子几条大街了——基本上就是主人近期生活的全部历史啊，从给谁发过邮件和短信，说过什么话，去过哪里、去了几次，银行账户和健康信息，甚至“用来增进爱情生活的应用”，这可是“大数据“啊。如果逮捕搜查例外包含了手机，其“暴露给政府的内容恐怕比彻底搜家还要多得多”。

另一方面，手机是“迷你“电脑。言下之意，物理上的危险性基本与钱包、日记本之类的持平——没什么物理危害，充其量，Nokia用户可以用手机砸核桃。

这些结论，有何作用？先别着急。铺陈完毕，接下来的工作就相对容易了。

不是说好的，要遵循先例吗？没错，在Robinson案这个先例里，法院认为，警方搜查嫌疑人兜里的卷烟（结果发现里面包着毒品）的行为合理，不需要搜查令，尽管当时并不存在具体、确切的紧急情况，比如人身安全受到威胁、证据灭失危险。法院解释说，合法逮捕时的搜查，合理性不是建立具体的人身、证据危险之上，而是存在于抽象可能性之中。（想想也是，逮捕就是个风险活儿，人身证据安全风险如影相随，如果逮捕时搜查合法性，非要事后法院判定确实存在这些风险，才能被合理化，是不是要求过高了点？）可以说，逮捕的合法性已经奠定了附带搜查的合理性基础。

那么，问题来了，我们是不是要生搬硬套呢？反正总会存在这些风险，翻看手机内容，也是合理的。

Roberts断然否定，No! 人家Robinson先例，之所以判定传统逮捕时搜查不需要搜查令，仍然基于两个基本前提：保存证据或人身安全。（尽管是种抽象危险。唉，文字游戏又来了）。Roberts大法官自信地说，不过，这两个前提条件，或者说，这两种抽象风险，对不起，在riley类案件中不存在！

证据保存？这种紧急情况不存在！ 一旦警方物理掌握了手机，嫌疑人哪有机会抹掉证据呢？不过，手机可能预设地理栅栏，一旦进入指定区域，资料会被抹掉。还有一种办法，就是密码。不过，天上飘过六个字，这都不是事儿——并不是翻看手机、记下来才叫抢救证据，咱还有争议更小的替方案——关机！或者封进“法拉第袋”！（真是涨姿势啊！）

人身安全？拜托，这种紧急情况，更不存在。Nokia手机可能允许例外，但那与手机里的私人信息无关。警察排除外部物理威胁就够了，有什么道理看人家隐私？

看见没，先例适用的前提条件，在手机案件里，不会遇到。还遵循个啥？当然，虽然我们在这个案子拒绝机械适用先例，但是，我们和先例仍然在更高的法治精神层面，保持一致：政府利益Vs公民隐私。先例之所以会例外，正是两者权衡，取其轻的结果。在手机案子里，我们也是这么做的。

如果说，政府利益、公务顺利执行是天秤的一端，那么，之前说的这些，已经清楚表明，不看人家隐私，不会特别影响政府、公务的利益。而且，现在科技这么发达，用Ipad就能在15分钟内搞定一份搜查令，不至于特别难为日常执法者吧？

至于天秤的另一端——公民隐私，哈哈，前面说什么来着，手机的个人信息远比搜查私人住宅获得的信息，更多、更重要，“质”和“量”的差异啊，不可同日而语。童鞋们，现在，你们可以清晰地体会到天秤倒向哪一边了吧：没错，隐私！利益权衡，隐私胜出！“我们不能否认，今天的决策会对执法机关和犯罪行为战斗的能力产生影响。”但是，这是“追求隐私必须付出代价。”

但是，Roberts等大法官们正确地认识到手机的与众不同，却忘记了在日常生活以前所未有的规模数字化、隐私被牺牲的今天，单纯地强调政府保护隐私，会不会过于独断？是否过于简化了问题？除了司法和判决，还有立法和投票。即使9位法官全票通过，Alito大法官还是撰写了协同意见，质疑最高法院把立法者扔到了汽车后座，自己坐在了司机位置上；一些记者和教授也表达了自己的异议。不过，容笔者另文介绍。