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作者:周微

微信公众号:LawX(lawx2015)

本文首发于虎嗅网  http://www.huxiu.com/article/107546/1.html

 

 

 

 

20141121日,被喻为电视产业NapsterAereo,终于向法院提出破产保护。在公司网站上一封名为《The Next Chapter》公开信中,CEO Chaitanya Kanojia承认,“摆在公司面前的法律制度障碍,如此之巨,难以逾越。”Aereo是怎样一家创业公司?拥有怎样的颠覆性创新?到底是什么问题,让美国最高法院狠下“毒手”?判决结果,对纯技术创业公司而言,又意味着什么?

 

独门暗器

 

每月缴纳一定不菲费用(203070美元或更多),即可收看六大公共电视网(CBSNBCABCFOXCWPBS)以及数目不等的有线电视频道——这种诞生于传统工业时代的节目营销方式,已经越来越跟不上时代步伐。移动互联网时代,有多少人会在电视机面前打发时间?

2012年,纽约,Aereo推出一项服务:用户可以在移动端上收看免费电视节目。网页变成电视,得益于公司研制出一种特殊微型天线:用户下载Aereo App后,即可选择电视节目,服务器根据用户指令,指挥某根微型天线接收电视节目信号,转码设备将信号转译为网络信号储存在云端后,再通过浏览器传输到用户的移动终端。除了正常收看电视节目之外(略微几秒的信号延迟),用户还可以将录制的节目存在云端。当然,用户之间无法分享自己的账户中的节目。服务价格,8美元/月,比有线电视最低档套餐还便宜。

价格优势来自转播他人节目内容,却不用支付版权费用。Aereo并非无法无天,幕后大老板Barry Diller丰富好莱坞经验,多少帮助他们巧妙利用了法律“漏洞”。奥秘在于技术设计上的一个细节:不是一根或少数几根天线,而是无数根微型天线,每位正在使用Aereo服务的用户享受的是“专线”服务,这种“一对一”的传播方式,明显不同于传统的“一对多”,Aereo认为,它不属于版权法中的“公共传播”(public performance)。至于将录制节目存在云端供用户随时收看,其原理与DVR无异,根据既有判例,并不违法。

 

“看着就像有线电视(looks like cable)”

 

如何面对N年前立法者不可能预料到的新物种,版权史上,并非没有参照物。当偏远地区的“乡巴佬”逐渐对傲娇的无线电视构成威胁时,诉诸版权将有线电视赶回老家,就是市场占有者最好的策略。

官司一路打到最高法院(Fortnightly Corp. v. United Artists Television, Inc.),最高法院做了一个著名的类比:普通观众如同一幢公寓的租户,有线电视经营者类似这幢公寓大业主,有线电视的行为就像公寓大业主为其他租户的利益而架设天线,和无线电视播放节目不同,不属于版权法中的“传播performance”,有线电视没有侵权。(注意,当时适用的版权法还是1909年的,但是二战以后,有线电视才出现)。

Aereo一如当年初出茅庐的有线电视。不过,与当年沃伦法院不同,今天的最高法院本质上很保守,总体上,不愿意做出对既有商业造成极度颠覆的判决。于是,在法律解释上,他们抛弃当年“公寓大业主”的类比,转而强调Aereo与有线电视传播的“共同本质”,这样才方便将之纳入“公共传播”(public performance)权的管辖范围。于是,就有了另一个著名的类比:“看着就像有线电视(looks like cable)”。

Aereo不是有线电视,但是,干的活儿和有线电视一样:“传播(performance,用自己的设备接收并传播节目信号,“看着就像有线电视”(looks like cable)。少数意见不服,有线电视的“传播(performance)”,是公司主导行为;Aereo不同,它完全按照用户指令工作,与机器人(robot)无异,是用户(而不是Aereo)在“传播(performance)”。Aereo的律师也深信此乃化解法律障碍的利器。多数意见不以为然,有线电视用户也有自主性,不打开电视,有线节目也到不了观众面前,只是自主程度稍逊而已。至于“公开(public)”,判决说,不是指是具体传播方式(“一对多”、“一对一”),而是指传播效果,无数根天线确实将节目传到了千家万户的页面上。

 Aereo看着像什么、不像什么,全凭法院愿意比较哪一处,决定比较侧重点的,不是所谓的法律文本(前互联网版权法怎么可能预测到流媒体呢!),而是法院更愿意接受何种法律后果。

 

历史在重演,裸奔无前途

 

问世时间

被诉时间

最终裁决

技术起家    

       版权措施

Napster

1999

1999.12

2001.2 

Y  

模式探索期

 

Aimster

2000

2001.5

2003.6

Y

Grokster

2001

2001.10

2005.11

(最高法院)

不洽谈、无预防、不拦截。

iTunes:版权洽谈,DRM,版权友好

Aereo

2012.2

2012.3

2014.6

最高法院)

Y

只做技术,no plan B

Netflix、Amazon:自制剧

 

Aereo并非孤案,历史在重演。表格显示的是几个有关新兴传播技术的重要判决(版权领域),这些startups有几个共同点:1、都是现行版权法(1976年,前互联网时代)不可能预测到的新技术,货真价实的新物种;2、纯粹的传播技术产品,颠覆既有的信息、内容传播方式,属于颠覆性创新;3、基本上没有采取版权友好行为。比如,事先与版权方接洽、建立预防机制,事后积极补漏;4、诞生不到1年,就开始官司缠身,基本上没有足够时间、证据说服法庭:即使目前总被用于侵权,但将来会有越来愈多有意义的合法用途。

但凡具备这几点,就算“披着羊皮的狼”。全靠颠覆性技术起家,没有版权护体,裸奔无前途。不信?再来看看法院眼中的羊。1、买版权。2001年,iTunes摘了几位p2p先烈的“革命果实”,凭借对苹果硬件的强大自信,才敢洽谈版权事宜,将原本冲突的硬件制造与内容营销,完美结合起来,不过,苹果应该算是个案。至于所谓的DRM,乔布斯自己都认为不过是个摆设;2、自制剧。Netflix不走寻常路,利用大数据制作剧集,自产自销,赚的盆满钵满;Amazon也投资自制剧在自己平台播出;3、版权方。Aereo告别市场后,公共电视网,比如CBS,有线电视,比如HBO,相继推出了自己流媒体服务,但价格就不那么可爱了。哪一只羊没有版权护体?

表格显示,从被诉到最终判决,一般为2-4年。美国近期数据表明,40%企业能够存活,而60%新企业4年之内会消失,按照这个规律,即使法院不干预,有些企业也到了要被淘汰的时候,其余的,再过两三年,也未必能杀出重围。比如,Aereo合法,深耕内容多年、有着丰富制作经验的公共电视网、Netflix、Amazon也能效法做自己的互联网电视,到时候,谁输谁赢,真不好说。法院的思路实际上是反市场的。

FCC主席Tom Wheeler在他的博客中,充分肯定了Aereo的创新意义,并表示,基于“网络中立”原则,FCC正考虑同等都对待互联网电视、有线电视、卫星电视,都属于“multichannel video programming distributorMVPDs)”。无论具体技术手段如何,在信号传输上,人人平等。很明显,在反市场的法院判决和过于开放的Sony规则之外,FCC选择了第三种方案:强制许可,既让互联网电视有了“名分”,也让版权方有钱可赚。果真如此,Aereo也算没有白白牺牲.

 

写在文末的一点感触:用法律干掉一个公司,和让市场淘汰一个公司,是不同的。法院为干掉AEREO,创造新规则,AEREO死掉了,但是,规则不是扔到地上的可乐罐,说收走就收走,规则意味着接下来要用到其他案子上,最典型的就是,流媒体怎么办?

用法律干掉公司的成本太高,会影响法律稳定性和可预测性,法律不可预测,那些starups怎么办?其实,之前的napster它们,都不是无法无天之徒,都是参照过既有法律的。通过这些案例梳理,我个人得出的结论是,和新技术的颠覆性效应比起来,法律的可预测性和稳定性,都是可以被牺牲的

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周微

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对科技、未来充满好奇的法律人,马拉松爱好者。Email:zhouweipkulaw@163.com

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