1、Anthony Elonis ，一位来自美国宾夕法尼亚州的哥们儿，做梦也想不到自己会在美国法治史上留下大名。一切都要“归功于”他的倒霉生活和Facebook上的”艺术创作“。让我们把时针拨回到5年前。

28岁的Elonis是宾夕法尼亚州一家游乐园的运营主管和通讯技术人员。2010年5月，Elonis与结婚7年的妻子Tara分居，妻子带着两个年幼的孩子搬离了住所。Elonis非常低落，无法专心工作，还被同事投诉性骚扰。2010年10月，Elonis在Facebook上Po了张照片，他身穿戏服并持刀对准投诉他性骚扰同事的脖子，图片配字“我希望（I wish）”。上司看到后，立马炒了Elonis鱿鱼。

两天后，Elonis开始在Facebook上接连发表暴力言论，既针对开除他的东家，也包括分居中的妻子。比如，判决书里有一段，大意是：纵有一种方式爱你，也有百般方式杀了你。我不会消停直至将你千刀万剐，你的身体浸泡在鲜血里，脏乱不堪。赶紧去死吧，婊子，这样我就能引爆睾丸，于坟墓之上，溅洒整个尸体。我曾经绅士，你却变成荡妇。你喜欢被你爹操，我猜错不在你。赶紧去死吧，婊子，这样我才能原谅你（原文是rap style，笔者才疏学浅，只能翻出大概意思）。他的妻子不堪忍受，向法院申请保护令。Elonis却继续发表威胁伤害Tara的言论。比如，“嗯，有趣的是，我真的、真的认为——应该有人在那儿杀了我妻子——这样的说法严重违法。”

Elonis甚至将愤怒的矛头指向执法人员甚至公共安全，比如，“就是这样。我受够了。我正思忖着一举成名的机会，方圆百里，小学很多，足以制造最恶劣枪击事件，也别惹幼儿园某个愤怒的男人。嗯，剩下的问题时，选择哪一个？”（大意如此）。后来，Elonis老东家投诉Elonis在Facebook上威胁他们，FBI也加入进来。就在拜访Elonis的第二天，FBI探员也受到威胁。“ 下次敲门，记得带搜查令。带上攻略和拆弹专家，可能你们不知道，我身上绑着炸弹。为什么花那么长时间穿衣服，我还光着脚？（初次拜访中，FBI的确等了他一会儿——笔者注）我等你们铐住我，搜我身，碰到导火索，我们一起‘boom’(炸掉)“。2012年12月8日，Elonis被捕。

2、宪法第一修正案不是保护言论自由吗？什么样的言论不受它的保护？标准何在？Elonis过界了吗？

就暴力威胁言论而言，2003年，美国最高法院在Virginia v. Black（有关焚烧十字架）中设立了勘界标准：只要是“true threat”（真实威胁），就不再受到第一修正案的保护，行为人还必须为此承担刑事责任。为了保护人们免于暴力恐惧、阻断暴力恐惧和降低暴力行为，最高法院对“true threat”做了比较宽泛的解释：那些没有实行、甚至并不打算实行的暴力威胁，都属于“true threat”。ElonisFB上的rap 构成“true threat”吗？

地方法院和上诉法院一致认为，Yes。所谓true threat，他们解释道，是指任何一个理性第三人（a reasonable person）的感受。只要任何一个理性第三人看到这些内容感觉到威胁，就算“true threat”。比如，Tara在庭审中表示，感觉自己受到了跟踪，为自己和家人的安全，深感恐惧、担忧。

但是，“言者无意，听者有心”，时有发生。为什么一定要以“听者”感受为准？Elonis及其辩护律师认为，法院对“true threat”的解释适用不正确，应该以“言者”的主观意图来判定。事实上，Elonis只是通过FB发泄对生活的不满，并无伤害他人的真实意图，不构成“true threat”。被告这一主张并非空穴来风。自“true threat”诞生那天起，司法实践中就出现兵分两路的情况：一部分法院，确实和Elonis观点一致，是否构成“true threat”，取决于言论者的主观真实意图。

 标准一出，兵分N路，并不稀奇。版权领域的Sony rule就是这样，由于法院在适用过程中就出现极大分歧，最高法院不得不找寻新机会（Grokster)解决分歧。Elonis又是适例：“true threat”到底以谁的感受为准？有没有什么好的折衷方案？

3、除了上述原因，Elonis案能入最高法院的慧眼，还有两个重要理由，也是之前法院没有浓墨重彩之处：社交媒体与rap歌词的言论形式，是否会显著影响“true threat”的判断？（顺便八卦一下，9位大法官平均年龄已过66岁，有法官会将Netflix记错为Netflick；有的明确表示讨厌摇滚乐，也绝对不是rap的粉丝）

首先，新的言论平台——社交媒体。“true threat”诞生之时，社交媒体远不如今天这样发达，传统媒体时代“true threat”需要与时俱进吗？

Elonis辩护人认为，在社交媒体这个语境里，发言人的“主观意图”更加模糊、难以确定。线上交流固有的非人格化特点，让交流传达出的信息更易遭到误解。笔者想到，身边不少朋友也经常会说，何必将微博、朋友圈的话当真？不要太认真。在他们看来，社交媒体更似游戏、玩笑、宣泄的一部分。一些学者表示，不希望最高法院为了特别规制社交媒体，另立新规。

其次，rap style的表达方式，是艺术作品？还是普通言论？可不可以直接将rap 作品中的言论，作为证明犯罪意图的证据？

 研究显示，近十年来，另一个令人不安的司法现象也出现了——充满暴力的rap歌词，越来越多地被美国司法机关用作不利于被告的罪证，其中，不少是业余rap歌手（多为有色人种）。法院、控方正通过司法力量将rap定义成罪证，而不是艺术作品。

 比如，新泽西州有个案子。毒贩是个颇有抱负的rapper，因涉嫌枪击案被逮捕，审判过程中，控方拿出长达13页的暴力rap歌词，试图证明被告涉嫌枪击事件，尽管这些歌词里根本没有提及枪击案被害者的任何细节。不过，上诉法院推翻了判决，他们认为这些歌词不能作为证据。但是这也从侧面表明，rap歌词的消极影响力，确实存在，如果那些陪审团的人没有听这些充满高度偏见、让人心烦的歌词，他们几乎不可能做出有罪判决。

除此之外，司法实践还有一种趋势：写作暴力rap 歌词本身就是犯罪。如果你是个业余rapper，创作暴力rap 作品发到社交媒体上，比如youtube，就有可能被认定为“true threat”。Elonis虽然是白人，连业余rapper都谈不上，是不是就要为此承担责任？但是，他确实是在模仿“痞子”Eminem，写歌词泄愤。Eminem也曾在作品（“97 Bonnie and Clyde”）中幻想杀死老婆，但他从未要将作品变成现实。艺术和现实是有区别的。目前这种尴尬状态，和rap这种街头诞生的艺术形式尚未得到主流认真对待，多少有关。这让笔者想起多年前，胡戈恶搞《无极》，却被挟以侵权之诉，当时人们对“戏仿”还很陌生。不少观点认为，rap本身就是替代暴力行为，用以表达对社会的不满、实现自我教育、对更好生活的追求，作为rap最具争议的流派——“gangster”rap（黑帮说唱）就是唱叙街头生活，尽管歌词本身充满暴力。或许，正确认识rap算是习惯了高雅艺术的大法官们需要补上的一门音乐课。

 目前，本案仍在审理中。

前阵子，笔者大致比较了一下《纽约时报》评选出的２０１４年最高法院十大重要判例和我国的２０１４年十大重要案件。一个明显的区别是，美国大法官忙着群己界分；我们忙着打击严重危害社会秩序犯罪；美国大法官为新技术大伤脑筋，我们忙着打击严重犯罪。我想，如果Elonis案发生在中国，很可能不过是另一件很快泯于尘烟的普通案件吧。